Terug naar Blogs 9 augustus 2021

Bestuurder, voorkom aansprakelijkheid voor belastingschulden (met checklist)

Geschreven door: Marloes Lammers

Wanneer een onderneming haar belastingschulden niet meer kan betalen, kan de Belastingdienst die schulden onder omstandigheden persoonlijk op u als bestuurder verhalen. Deze aansprakelijkstelling - voor omzetbelasting en/of loonheffingen - is in de eerste plaats mogelijk wanneer sprake is van wanbestuur (‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’). In de tweede plaats, maar in de praktijk het vaakst, kan dit wanneer de B.V. (of andere rechtspersoon) verzuimd heeft de Belastingdienst op de hoogte te stellen van de financiële perikelen van de onderneming. De verplichting om ‘betalingsonmacht’ te melden is streng en aan korte termijnen gebonden. Wat kunt u doen tegen een aansprakelijkstelling?
 

Meld betalingsonmacht en voorkom aansprakelijkheid

Merkt u als bestuurder van een van een vennootschap (B.V. of N.V.) dat de vennootschap financiële problemen heeft en daardoor de omzetbelasting en/of loonheffingen niet op tijd kan betalen, dan is het belangrijk om dit meteen te melden bij de Belastingdienst. We noemen dit een melding betalingsonmacht. De reden waarom het belangrijk is om dit te melden is gelegen in de vervolgstappen die de ontvanger kan zetten als de vennootschap in gebreke blijft met betalen. Zie ook het stroomschema voor de vraag wanneer u als bestuurder in de gevarenzone zit.

Wijzig de bewijslastverdeling in uw voordeel: meld betalingsproblemen tijdig

Zoals gezegd in de inleiding kan de ontvanger de bestuurder aansprakelijk stellen voor de onbetaald gebleven omzetbelasting en/of loonheffingen. Het al dan niet hebben van succes in de procedure tegen de ontvanger is voor een groot deel afhankelijk van de bewijslastverdeling. En die bewijslastverdeling hangt samen met de tijdige melding betalingsonmacht.

Tijdig houdt in:

  • binnen 14 dagen nadat de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan;
  • of, wanneer de vennootschap later in betalingsonmacht raakt: binnen veertien dagen na het bekend worden van die omstandigheid;
  • in geval van een naheffingsaanslag: tijdige melding is alleen mogelijk als geen sprake is van opzet of grove schuld van de vennootschap, dat te weinig is aangegeven en/of afgedragen.

Wanneer de ontvanger al op de hoogte is van de betalingsproblemen van de vennootschap, hoeft niet afzonderlijk te worden gemeld. Een melding loopt ook ‘door’, totdat de situatie van betalingsonmacht eindigt. Ontstaat daarna opnieuw een situatie van onmacht, dan moet wel opnieuw worden gemeld.   

Gevolgen wel of niet tijdig melden betalingsonmacht

Heeft de vennootschap tijdig bij de Belastingdienst de betalingsonmacht gemeld, dan moet de ontvanger bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Een bewijslast die zwaar weegt en waarbij de lat hoog ligt.

Heeft de vennootschap niet tijdig gemeld, dan is het uitgangspunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In dat geval moet u als bestuurder eerst aannemelijk maken dat het niet melden of de te late melding niet aan u te wijten is. Bent u die hobbel over dan pas komt u eraan toe om het kennelijke onbehoorlijke bestuur te betwisten. In dit geval rust er een zware bewijslast op de bestuurder waarbij ook dan de lat hoog ligt.

Kortom, uw kansen als bestuurder bij een bestuurdersaansprakelijkheid stijgen aanzienlijk als sprake is van een tijdige melding betalingsonmacht. Houdt dit dan ook altijd in het vizier!
 

Bestuurdersaansprakelijkheid: reageer en verweer

Blijft de vennootschap in gebreke met het betalen van de omzetbelasting en/of de loonheffingen, dan kan de ontvanger u daarvoor als bestuurder aansprakelijk stellen.

Reageer op het voornemen tot aansprakelijkstelling

In dat geval zult u eerst een brief van de ontvanger krijgen waarin hij vastlegt dat hij voornemens is om u aansprakelijk te stellen. Daarop kunt u dan reageren. Het is verstandig om van die gelegenheid gebruik te maken omdat u dan alvast naar voren kunt brengen dat bijvoorbeeld sprake is van een tijdige melding betalingsonmacht of dat de ontvanger via een andere route op de hoogte was van de betalingsproblemen. Daarmee probeert u direct de bewijslast op de juiste manier te verdelen.

Maak tijdig bezwaar

Mocht de ontvanger doorzetten, dan zult u een beschikking aansprakelijkstelling ontvangen. In die beschikking vermeldt de ontvanger dat en waarom u als bestuurder aansprakelijk wordt gesteld. Het kan zijn dat de ontvanger daarbij slechts 2 argumenten naar voren haalt. U hoeft zich daar niet tot te beperken. Alles wat u kunt gebruiken mag u naar voren brengen. Maak tijdig – dus binnen zes weken na de dagtekening van de beschikking – bezwaar.

Benoem ook uw argumenten tegen de (hoogte van de) aanslag

Daarbij kunt u ook de omzetbelastingschuld en/of de loonheffingenschuld ter discussie stellen. Als deze schulden namelijk voortvloeien uit een boekenonderzoek dan kan het zo maar zijn dat u en/of de vennootschap het met eventuele correcties niet eens bent. Zolang er nog geen onherroepelijke rechterlijke uitspraak is over de onderliggende belastingschulden mag u als bestuurder daar verweer op voeren. Belangrijk is wel dat u dan de gegevens over die belastingschulden ook hebt.

Verschaf uzelf inzage in het bewijsmateriaal

Daarom is het verstandig om in de bezwaarfase om inzage in het dossier (alle op de zaak betrekking hebbende stukken) te vragen. Zo komt u te weten over welke stukken de ontvanger beschikt en welke niet. Eventueel kunt u dan nog ontlastend bewijsmateriaal inbrengen om het tij te keren.
 

Onbehoorlijk bestuur

Om – bij een tijdige melding betalingsonmacht – tot bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen komen, moet worden bewezen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Wanbestuur? Vrijheid als bestuurder staat voorop

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van wanbestuur of ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ pas dan sprake is als geen redelijk denkende bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld zoals de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Als voorbeeld hiervoor geeft de Hoge Raad aan dat de belastingschulden niet zijn betaald en dat de bestuurder wist dat door zijn handelen deze schulden ook niet betaald zouden kunnen worden. In dat geval kan de bestuurder een persoonlijk verwijt worden gemaakt en kan hij aansprakelijk worden gesteld.

De praktijk wijst uit dat de rechtsregel van de Hoge Raad door de ontvanger slechts summier wordt toegelicht. Als voorbeeld ‘U bent als (middellijk) bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het aangifte- en betalingsgedrag van de vennootschap’ of ‘U heeft er niet voor gezorgd dat de omzetbelasting op tijd is betaald’ of ‘De vennootschap heeft de belastingaanslagen niet op tijd betaald’.

Hiermee zou de suggestie kunnen worden gewekt dat u vrijwel automatisch persoonlijk aansprakelijk bent als bestuurder. Dat is zoals gezegd niet het geval.
 

Verweer tegen de beschikking aansprakelijkstelling

Zoals ik hiervoor heb opgemerkt, is de beschikking aansprakelijkstelling van de ontvanger meestal erg kort door de bocht. Het is belangrijk dat u zich door deze korte, summiere standpunten niet laat verleiden om dan ook maar kort en summier stelling in te nemen. Wat moet – in mijn visie – altijd aan bod komen in een bezwaarschrift of beroepschrift?

Tip: doe de checklist

1.     Beschikking goed geadresseerd?
De bekendmaking van de beschikking aansprakelijkstelling. Is die aan de juiste (rechts)persoon gezonden en bekendgemaakt?

2.     Is de betaling te laat?
De vraag of de vennootschap in gebreke is met betalen? Heeft de ontvanger (in het verleden) uitstel van betaling verleend? Heeft hij daarbij voldoende oog gehad voor eventuele betalingsproblemen?

3.     Is de naheffingsaanslag op tijd opgelegd?
De vraag of de naheffingsaanslag omzetbelasting/loonheffingen tijdig is vastgesteld? Indien dat niet het geval is (bijvoorbeeld op 2 januari terwijl de termijn verstreek op 31 december), dan kan de onderliggende naheffingsaanslag niet in stand blijven en kunt u daarvoor niet aansprakelijk worden gehouden.

4.     Is de naheffingsaanslag correct bekendgemaakt?
De vraag of de naheffingsaanslag omzetbelasting/loonheffingen op de juiste wijze is bekendgemaakt? Indien dat niet het geval is, kan dit consequenties hebben voor de dagtekening van het aanslagbiljet en dus voor de vraag of de aanslag tijdig is vastgesteld.

5.     Is de naheffingsaanslag te hoog?
Het betwisten van de onderliggende naheffingsaanslag(en). Indien correcties onterecht zijn aangebracht, verminderd dat de belastingschuld en dus ook de eventuele aansprakelijkstelling.

6.     Is melding gemaakt van betalingsonmacht?
Is de betalingsonmacht tijdig gemeld? Zoals hiervoor al is toegelicht, is dit belangrijk voor de bewijslastverdeling.

7.     Kan de bestuurder zich verontschuldigen voor niet-melden?
Is het tegenbewijs geleverd voor het verwijt van de niet-melding? Bijvoorbeeld bewijs dat wel een brief/fax/e-mail is verstuurd aan de Belastingdienst. Of dat u de accountant of een collega de opdracht heeft gegeven te melden, maar dat diegene het heeft verzuimd.

8.     Was de ontvanger zonder melding op de hoogte van de betalingsproblemen?
Is de Belastingdienst op een andere wijze op de hoogte gekomen van de betalingsproblemen? Als geen formele melding betalingsonmacht is gedaan, maar de ontvanger was wel via een andere route op de hoogte van de betalingsproblemen dan kan dat gelden als een tijdige melding betalingsonmacht. In dat geval kan de aansprakelijkstelling voor een aantal tijdvakken/jaren worden verminderd.

9.     Wanbestuur of tegenslag (‘gewoon’ of corona-gerelateerd)?
Ontbreekt kennelijk onbehoorlijk bestuur? Zou elke redelijk denkende bestuurder op dezelfde wijze handelen? Het staat u bijvoorbeeld vrij om te kiezen wie u betaalt, een leverancier of de Belastingdienst. Was sprake van een crisissituatie buiten u om (bijvoorbeeld de Covid-19 problematiek)?

10.  Kan de bestuurder zich verontschuldigen voor niet-betalen?
Is sprake van een disculpatiemogelijkheid? Kunt u zich als bestuurder disculperen of met andere woorden kan u geen verwijt worden gemaakt omdat u bijvoorbeeld een ander aandachtsgebied had, etc.

11.  Ontbreekt verwijt voor rente, kosten en boete?
Ontbreekt aansprakelijkheid voor rente, kosten en boete? Een bestuurder kan niet ook direct aansprakelijk worden gehouden voor belastingrente, invorderingskosten en een boete die aan de vennootschap is opgelegd. Daarvoor moet de ontvanger bewijzen dat het belopen van deze zaken is te wijten aan de bestuurder.

Aan de hand van deze aandachtspunten (let op - deze aandachtspunten zijn niet limitatief!) kunt u het verweer opbouwen tegen de beschikking aansprakelijkstelling. Op die manier vergroot u de kans dat de beschikking wordt vernietigd en u niet opdraait voor de belastingschulden van een ander.
 

Conclusie

De ontvanger kan u als bestuurder aansprakelijk stellen voor de door de vennootschap niet betaalde omzetbelasting en/of loonheffingen. Doet die situatie zich voor, dan is het voor u als bestuurder nog geen gelopen race. U heeft de mogelijkheid om tegen de beschikking aansprakelijkstelling in bezwaar en/of beroep en/of hoger beroep en/of cassatie te gaan. Cruciaal voor uw proceskansen is daarbij de tijdige melding van betalingsonmacht. Zie ook het stroomschema voor de vraag wanneer u als bestuurder in de gevarenzone zit. Denk er dus goed aan dat als de vennootschap in betalingsproblemen komt te verkeren deze melding tijdig bij de Belastingdienst wordt gedaan!

 

Bijlagen:

* Stroomschema bestuurdersaansprakelijkheid

* Checklist bezwaar bestuurdersaansprakelijkheid