Terug naar Blogs 27 February 2024

Kruisbestuiving: belastingrechter past witwasregels toe voor bewijs verzwegen inkomen

Geschreven door: Vanessa Huygen

Kruisbestuiving: belastingrechter past witwasregels toe voor bewijs verzwegen inkomen

In een recent gepubliceerde fiscale uitspraak van Hof Den Bosch past de rechter (raadsheer) bewijsregels toe die we tot dusver alleen uit het strafrecht kennen. Als de situatie "schreeuwt om een verklaring" vanwege geld uit onduidelijke hoek en er onvoldoende tegenwicht wordt geboden door de belastingplichtige, oordeelt de rechter dat het "niet anders kan zijn dan" dat er sprake is van een "bron van inkomen". Het ging hier om een zogenoemde ‘windhapper’: iemand die op papier minder inkomsten had dan die kennelijk als uitgaven heeft gedaan.

We zien hier een kruisbestuiving met het strafrecht, in het bijzonder met de bewijsregels die voor witwassen worden gebruikt. Wanneer iemand van witwassen wordt verdacht, mag de bewijslast niet worden omgekeerd (zodat je je onschuld moet bewijzen). Maar toch wel een beetje. Wanneer de omstandigheden zo verdacht zijn dat het OM kan ‘vermoeden’ dat een voorwerp (meestal geld) uit misdrijf is verkregen, is de verdachte aan zet.

 

Strafrecht: witwas-tegenbewijs-regels (het ‘stappenplan’)

Zoals de Hoge Raad nog op 6 februari 2024 overwoog (met mijn ingevoegde nummering):

“Dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf” als bedoeld in artikel 420bis e.v. van het Wetboek van Strafrecht kan, als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht als het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

Als de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is,

mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

De omstandigheid dat deze verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Als de verdachte zo’n verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring.

De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Als zo’n verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen over het bewijs. (Vgl. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352.)”

(Hoge Raad 6 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:167, rov. 2.3)

 

Oftewel in een stappenplan:

1.     Wanneer geld of ander voorwerpen uit onbekende bron worden aangetroffen maar geen bewijs van een concreet misdrijf (herkomst) aanwezig is;

2.     Moet het OM voldoende feiten en omstandigheden (f&o) aandragen om een bewijsvermoeden op te baseren;

3.     Dan mag van de verdachte geeft een verklaring worden geëist voor de legale herkomst van een voorwerp;

4.     Die verklaring moet concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn;

5.     Is die verklaring gegeven, dan moet het OM nader onderzoek doen om die verklaring te falsificeren (ontkrachten);

6.    (a) Komt die verklaring niet, dan kan mede op basis daarvan witwassen worden bewezen geacht;
       (b) Komt die verklaring er wel maar verzuimt het OM te onderzoeken, dan kan een legale herkomst niet worden uitgesloten en volgt vrijspraak voor witwassen.*

 

Het tegenbewijs bestaande uit een ‘concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring’ wordt ook wel het Air Holland-verweer genoemd, naar de zaak waaruit dit tegenbewijs-stappenplan afkomstig is (zie Hoge Raad 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787 [Air Holland]). *Stap 6b is afkomstig van dat arrest uit 2010; in de zaak uit 2024 was een deugdelijke verklaring niet gegeven dus kwam de rechter niet aan deze stap toe.

 

Belastingrecht: bewijsvermoeden en tegenbewijs

In de belastingkwestie waar Hof Den Bosch over oordeelde, overwoog de raadsheer als volgt:

 

“Op basis van de voorgenoemde tabellen concludeert het hof dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de uitgaven en het te verklaren inkomen van belanghebbende. (…)

Het verschil tussen de uitgaven en de bekende inkomsten en de bedragen aan contante stortingen schreeuwt om een verklaring van belanghebbende. Deze verklaring heeft belanghebbende niet gegeven, terwijl van belanghebbende mag worden verlangd dat zij een plausibele, voldoende onderbouwde en verifieerbare, verklaring geeft. Dat belanghebbende af en toe online aankopen deed voor familieleden, die haar vervolgens contant terugbetaalden, acht het hof onvoldoende. Het hof acht de verklaringen van de familieleden niet aannemelijk, omdat deze onvoldoende specifiek zijn. (…)

Het hof acht de verklaring van belanghebbende dat ze in 2012 € 8.000 heeft gespaard om in haar levensonderhoud in 2017 te kunnen voorzien, niet aannemelijk, omdat belanghebbende deze verklaring tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt. Het hof oordeelt dat de voorgenoemde gegevens tot geen andere conclusie kan leiden dat het niet anders kan zijn dan dat er in 2015 tot en met 2017 een onbekende bron van inkomen was.”

(Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3700, onder 4.15)

 

Verschillen en overeenkomsten

Met deze overweging gebruikt de rechter voor het aannemen van een belastbare “bron van inkomen” een witwasanaloog bewijscriterium dat ik nog niet eerder in uitspraken van belastingrechters heb voorbij zien komen.

De rechter vult dit aan met de eis dat een verklaring tegenover betwisting aannemelijk moet worden gemaakt. Die eis is logischer in het belastingrecht: waar een bewijslast voor een partij geldt, mag worden gesteld en moet bij betwisting aannemelijk worden gemaakt. Anderzijds is het vreemd om hier bewijs (‘aannemelijk maken’) van de belastingplichtige te eisen. Het gaat immers om een stelling van de belastinginspecteur waarvan die juist de bewijslast heeft.

In het strafrecht geldt uitdrukkelijk niet dat de verdachte zijn tegenverklaring van bewijs voorziet. Weliswaar moet het enigszins verifieerbaar zijn, maar de verdachte hoeft het tegenbewijs niet aan te leveren. Als de verdachte zijn voldoende verhaal heeft gegeven, is het aan het OM om dat verhaal te falsificeren (met bewijs te komen dat dat verhaal niet kan kloppen). 

 

Voor de praktijk

Wanneer de inspecteur stelt dat er meer belastbaar inkomen is geweest dan in de belastingaangifte is verantwoord, is het gebruik van de witwas-bewijsregels iets om rekening mee te houden. Wel blijft het aan de Belastingdienst om de eerste stappen te zetten. In de eerste plaats moet sprake zijn van ofwel concreet aan te wijzen stortingen of binnenkomend vermogen, dan wel – zoals in deze casus – een onverklaarbaar verschil tussen de uitgaven en de bekende inkomsten. Bovendien moet sprake zijn van zodanige omstandigheden dat het ‘vermoeden’ van een bron van inkomsten is gerechtvaardigd. Zowel in het strafrecht als in het belastingrecht blijft het daarbij wel zaak om scherp te zijn of de stap naar het bewijsvermoeden kan worden gezet. Wanneer Belastingdienst onvoldoende aanvoert om het eerste vermoeden op te bouwen, verschuift de (tegen)bewijslast niet naar de belastingplichtige. Komt die er wel, dan zijn 'wij' aan zet om met een goed verhaal te komen en (fiscaal) waar nodig met bewijs daarvan.  

 

Bronnen: